Prof. dr. P. Kavelaars over ‘Prejudiciële vragen’

 Prejudiciële vragenP. Kavelaars

  1. Inleidende overpeinzingen

Buitenland: een mooi thema zo in de zomer dat ik dit schrijf. Velen van jullie zijn dan immers in het buitenland om van een wel verdiende vakantie te genieten, althans dat neem ik aan. Maar tegen de tijd dat jullie dit lezen is dat weer voorbij en zijn jullie – hopelijk – hard aan het studeren.
Het is bekend: Nederland is in de wereld heel erg klein en heeft dus veel buitenland. Is daarmee het buitenland ook veel belangrijker dan voor grote landen, zoals vaak wordt beweerd? Ik denk dat dit wel meevalt. We hoeven maar te kijken naar de Verenigde Staten – groot land en dus weinig buitenland – maar voor wie het buitenland stellig vele malen gewichtiger is dan voor Nederland. Als we onze regering mogen geloven vinden de Amerikanen zelfs Nederland belangrijk. Maar dat heeft meer van doen met onze eigen visie op de rol van Nederland in en op de wereld. De wereld valt niet om – als dat met een bol al kan – als Nederland verdwijnt, om het maar zo te zeggen. Wellicht dat jullie nu denken dat ik weinig op heb met ons land, maar dat is bepaald niet het geval. Het gaat er wel om dat we onszelf niet te veel moeten overschatten.

  1. EU-recht duidelijk?

Wat betreft de fiscaliteit breng ik het buitenland – in het kader van dit artikel – in verband met het EU-recht. Het meest belangwekkende thema daarbij is ongetwijfeld de vereiste gelijke behandeling van  grensoverschrijdende en binnenlandse situaties, althans indien de overige omstandigheden gelijk zijn. Belemmeringen en discriminatie zijn EU-rechtelijk uit den boze. Het gaat daarbij om de bekende vrije verkeersbepalingen ten aanzien van goederen, personen, vestiging, diensten en kapitaal. Het Hof van Justitie heeft inmiddels de afgelopen decennia een zeer groot aantal arresten gewezen waarbij, wat mij betreft, vooral opvallend is dat daar waar het fiscale recht EU-rechtelijk het meest gedetailleerd is geregeld – de omzetbelasting via de btw-richtlijn –de meeste rechtspraak is ontwikkeld, terwijl daar waar gedetailleerde regelgeving ontbreekt en de vrije verkeersbepalingen beslissend zijn, er veel minder rechtspraak bestaat. Dat is opvallend, omdat indien vage normen gelden – zoals de vrije verkeersbepalingen – de reikwijdte in de regel weinig helder is en de rol van de rechter in de regel veel groter is en er dus ook veel meer rechtspraak tot stand komt. Wat betreft het Nederlandse nationale recht zijn daarvan mooie voorbeelden te vinden in het goed koopmansgebruik (art. 3.25 Wet IB 2001) en de vaststelling van de woonplaats (art. 4 AWR): beide zijn vage criteria en ten aanzien van beide is heel veel rechtspraak gewezen.

  1. De rol van de EU-rechter

Zoals we weten is in concrete situaties waar het EU-recht een rol speelt en waarbij niet direct duidelijk is hoe het EU-recht moet worden toegepast, een belangrijke rol weggelegd voor de nationale rechter. Hij moet immers in dergelijke gevallen toetsen aan het EU-recht. Gelet op de vaagheid van de reikwijdte van de vrije verkeersbepalingen, zal het regelmatig zo zijn dat de nationale rechter twijfelt hoe de beslissing in een concrete zaak moet luiden. Als hij het antwoord niet weet is er de weg naar ‘Luxemburg’: het voorleggen van een prejudiciële vraag aan het aldaar gevestigde Hof van Justitie. Dat Hof beslist overigens niet in finale zin, maar geeft alleen antwoord op de prejudiciële vraag. Vervolgens moet de nationale rechter het geschil op basis daarvan definitief beslissen. In de meeste gevallen is dat dan niet lastig meer, maar dat kan soms wel anders liggen, bijvoorbeeld omdat de toepassing van het antwoord op de prejudiciële vragen mede afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Daarnaast komt het ook regelmatig voor dat het Hof van Justitie van oordeel is dat de rol van het EU-recht in de voorliggende situatie beperkt is en dat juist het nationale recht een belangrijke rol speelt. Dit laatste doet zich met name voor indien het gaat om meer formeelrechtelijke kwesties, zoals termijnen, boetes en – deels – algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Overigens geldt ten aanzien van deze beginselen dat het Hof van Justitie die zelf ook heeft ontwikkeld en steeds verder lijkt uit te werken.

  1. De rol van de nationale rechter

Terug naar de prejudiciële vraag zelf. Bekend is – neem ik aan – dat of een dergelijke vraag gesteld kan dan wel moet worden, afhankelijk is van het ‘niveau’ van de rechter. De Hoge Raad is als hoogste rechter verplicht zich tot het Hof van Justitie te wenden indien sprake is van een onduidelijkheid omtrent de toepassing van het EU-recht; de lagere rechter is daartoe bevoegd (art. 267 VwEU). Dat laatste geldt wat betreft Nederland zowel voor de rechtbanken als de gerechtshoven. De rechtbanken zijn overigens extreem terughoudend in het stellen van prejudiciële vragen; de gerechtsoven doen dat wat vaker. Ik heb eerder al eens betoogd[2] dat er veel voor te zeggen is dat de lagere rechters zich veel vaker moeten wenden tot het Hof van Justitie. Het belangrijkste argument daarvoor is de enorme tijdwinst die kan worden behaald. Als de rechtbank een dergelijke vraag stelt hoeft men nadien in principe niet meer langs het gerechtshof en de Hoge Raad. Gemiddeld scheelt dat gemakkelijk vier jaar procederen.
Wat betreft de positie van de Hoge Raad is het een interessante kwestie wanneer er nu twijfel bestaat over de toepassing van het EU-recht in een concreet geval; hij heeft immers geen keuze zich al dan niet tot het Hof van Justitie te wenden. Indien er onzekerheid over de wijze van toepassing van het EU-recht bestaat, is hij gedwongen prejudiciële vragen te stellen. Geen vragen hoeven te worden gesteld bij zaken die een acte claire of een acte éclairé vormen. Bij een acte claire is aanstonds duidelijk dat de toepassing van het EU-recht in het desbetreffende geval geen discussie oplevert ofwel de wijze van toepassing ervan is duidelijk. Maar de vraag is natuurlijk of dat in een concreet geval wel zo is, juist gelet op de open norm waar ik hiervoor over sprak. Het blijft uiteindelijk toch een kwestie van het uitleggen van die open norm in het licht van de daarover door het Hof van Justitie gewezen rechtspraak. Omdat die rechtspraak vaak toch niet zo eenduidig is als wenselijk is, is ook niet zo snel sprake van een acte claire. Dat betekent dat de Hoge Raad zelfs bij de minste twijfel zich tot het Hof van Justitie moet wenden.
Met betrekking tot een acte éclairé ligt het in beginsel niet veel anders. Het moet dan gaan om zaken die vergelijkbaar zijn met het geval waarover de Hoge Raad moet oordelen. Maar de vraag is dan onmiddellijk: is er sprake van een vergelijkbare kwestie? Nu zijn zaken nooit gelijk, dus het gaat om gevallen die bezien vanuit EU-rechtelijk perspectief identiek of althans ten minste sterk vergelijkbaar zijn. Dat zal niet snel het geval zijn, waarbij bovendien nog een rol speelt dat nu het Hof van Justitie alleen over het concrete geval oordeelt, er nog andere elementen kunnen zijn die hij ook relevant acht maar daarover (nog) niets heeft gezegd omdat die in de aan hem voorgelegde situaties geen rol hebben gespeeld. Kortom, ook van een acte éclairé is mijns inziens niet snel sprake. Het voorgaande brengt mij tot de slotconclusie dat de leer van de acte claire en van de acte éclairé er niet snel toe mogen leiden dat geen prejudiciële vragen worden gesteld.

  1. Last resort: de Europese Commissie

De conclusie aan het slot van de voorgaande paragraaf geldt voor zaken die voorliggen bij de Hoge Raad nog temeer nu diens beslissing finaal is en een belastingplichtige daarna juridisch in principe ‘uitgepraat’ is. De belanghebbende die meent dat in hoogste resort ten onrechte geen prejudiciële vragen zijn gesteld, heeft nog een route die hij kan bewandelen: hij kan een klacht indienen bij de Europese Commissie. Deze klacht richt zich dan overigens niet tot de Hoge Raad maar tot de regering in het desbetreffende land. Die – zo zou de klacht in essentie moeten luiden – moet haar wetgeving op het punt waarover het geschil bestaat aanpassen, omdat die in strijd zou zijn met het EU-recht. Als de Europese Commissie in die klacht meegaat, start zij een infractieprocedure tegen de desbetreffende lidstaat. Het behoeft geen betoog dat dit weliswaar voor een belanghebbende een prettig laatste redmiddel is, maar dat er ook diverse nadelen aan kleven. De procedure duurt vermoedelijk nog langer, omdat de Europese Commissie eerst uitgebreid onderzoek zal doen naar de mogelijke strijdigheid met het EU-recht, terwijl bovendien tijdens de procedure de belastingplichtige ‘aan de kant staat’. Hij wordt niet in de procedure betrokken.

  1. De Hoge Raad en prejudiciële vragen

Terug naar de Hoge Raad: kunnen we stellen dat hij de acte claire en de acte éclairé juist toepast? Daarover bestaat bij mij – maar stellig ook bij vele anderen – gerede twijfel. Soms stelt hij prejudiciële vragen, waarvan men zich in gemoede van kan afvragen: waarom? Een voorbeeld is wat mij betreft het arrest Kieback (HvJ 18 juni 2015, C-9/14), waarbij het kort gezegd gaat om de toepassing van het Schumackercriterium (90%-norm; HvJ 14 februari 1995, C-279/93) door Nederland in een geval dat een niet inwoner (i.c. van Duitsland) naar een andere staat emigreert (Verenigde Staten) en zijn tot dat moment in Nederland verrichtte werkzaamheden in Nederland eindigt. Het antwoord van het Hof van Justitie luidt ontkennend. Dat is volstrekt logisch want je kunt een draagkracht gerelateerde aftrekpost alleen toetsen aan draagkracht en draagkracht kun je alleen maar meten over een periode van een jaar. Kortom: Nederland hoeft de Schumackerleer in een dergelijk geval niet toe te passen. De Hoge Raad heeft onlangs een andere zaak voorgelegd aan het Hof van Justitie, ook betreffende de Schumackerleer (HR 22 mei 2015, 13/03468; C-283/15). Betrokkene woont in Spanje, verdient inkomen in Nederland en Zwitserland, en wil in Nederland een tegemoetkoming hebben voor zijn negatieve inkomsten uit de Spaanse woning. Het komt mij voor, gelet op de Schumackerjurisprudentie en in het bijzonder ook het arrest De Groot (HvJ 12 december 2002, C-385/00), dat hier evenmin verschil van mening kan bestaan over het antwoord. In het arrest De Groot is in essentie beslist dat indien iemand in meer landen werkzaam is en in een van die landen niet voldoet aan het 90%-criterium, uitsluitend de woonstaat een tegemoetkoming moet verlenen.
Maar de omgekeerde gevallen komen ook voor: De Hoge Raad doet een kwestie ten onrechte zelf af: hij meent wel te weten hoe de aan hem voorgelegde kwestie EU-rechtelijk moet worden behandeld. Een voorbeeld daarvan is wat mij betreft HR 10 juli 2015, nr. 14/03956 inzake een Luxemburgs beleggingsfonds dat – naar het oordeel van de Hoge Raad – terecht geen Nederlandse dividendbelasting terugkrijgt. Inhoudelijk ga ik niet op de zaak in, maar mijns inziens – en met mij vele anderen – heeft de Hoge Raad hier ten onrechte het Hof van Justitie gepasseerd. Dat is in dit geval des te opmerkelijker, omdat er in essentie nog meer dan 20 000 enigszins vergelijkbare zaken lopen waar bezwaar tegen is aangetekend: het belang is dus zeer groot. Naar wel vast staat zal een deel van die belanghebbenden nu een klacht – zie hierboven – indienen bij de Europese Commissie. Daarnaast zal men ongetwijfeld trachten een lagere rechter ertoe te bewegen prejudiciële vragen te stellen. Hoe dat allemaal gaat aflopen moeten we uiteraard afwachten. Dat kan overigens gemakkelijk nog vele jaren duren. Indien de belanghebbenden te gelegener tijd gelijk krijgen, dan kan de belanghebbende in bovengenoemde procedure onder voorwaarden alsnog zijn recht halen, aldus het arrest Kúhne & Heitz (HvJ 13 januari 2004, C-543/00). Bovendien is het in beginsel mogelijk de Hoge Raad – de facto de overheid – aansprakelijk te stellen voor eventuele schade, zo kan worden ontleend aan het arrest Köbler (HvJ 30 september 2003, C-224/01). Eenvoudig is dat laatste overigens niet gelet op de daarin gestelde voorwaarden.

  1. Conclusie

De conclusie uit bovenstaand betoog lijkt me helder: de Hoge Raad doet er verstandig aan om, zelfs bij de geringste twijfel over de toepassing van het EU-recht, prejudiciële vragen te stellen. Beter nog is het als lagere rechters prejudiciële vragen voorleggen, zodra zij met een EU-recht zaak te maken krijgen.

 

 

Door: Prof. dr. P. Kavelaars[1]

 

[1] Hoogleraar Fiscale Economie bij het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam en directeur van het Wetenschappelijk Bureau van Deloitte Belastingadviseurs.

[2] P. Kavelaars, De positie van de rechterlijke macht in relatie tot het EU-recht, in J.P. Boer (red.), Kwaliteit van belastingrechtspraak belicht, SDU, Den Haag, 2013, p. 127-136.

 

No Comments Yet

Comments are closed

Contact
Postbus 1738
3000 DR Rotterdam
(T) 010- 408 14 69
(E) aanslag@christiaanse-taxateur.nl


Sponsors
banner 280 x 60 banner 280 x 60